Depois de quase duas décadas, o STF finalmente encerrou a discussão sobre a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Em recente decisão, ocorrida no dia 15 de março, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, o Tribunal decidiu  favoravelmente aos contribuintes, declarando que o ICMS não pode integrar a base de cálculo daquelas contribuições.

Os efeitos concretos daquela decisão valerão somente para a empresa autora do processo julgado favorável. Porém, como o Supremo acatou a decisão em sede de repercussão geral, a mesma servirá de orientação para todos os processos que tratam do mesmo assunto em todo o território nacional.

Isto significa que as empresas que queiram se beneficiar da decisão do Supremo, para ter excluído o ICMS da base do PIS e da COFINS, deverão ingressar com ação judicial, de forma individual ou coletiva, para que aquele direito lhes seja reconhecido. Se o fizerem de forma espontânea correrão o risco de serem autuadas pela Receita Federal.

Por conta da repercussão geral reconhecida sobre a matéria, as liminares em ações judiciais (quer por via de mandado de segurança ou de tutela de evidência) deverão ser concedidas de forma célere, especialmente em relação a autorização para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo daquelas contribuições, o que trará um benefício imediato para a empresa, que deixará de recolher aquelas contribuições de forma indevida, o que repercutirá no final do processo, com relação ao recebimento dos valores indevidos pagos, no período de 5 anos passados.

Uma estimativa quanto ao valor do proveito econômico a ser obtido com o ingresso da referida ação judicial, considerando-se uma alíquota de 18% de ICMS e um faturamento de 100 mil reais mensais, a economia auferida, mensalmente, será de aproximadamente 1,5% do faturamento. A simulação é hipotética, tendo resultados diferentes a depender da opção pelo lucro real ou presumido e dependerá de elaboração de laudo técnico para definir o valor devido para cada empresa.

O proveito econômico, para aqueles que ingressarem já com a ação judicial, terá efeitos sobre os recolhimentos futuros daqueles tributos, assim como terá efeitos passados, na medida em que serão autorizados a restituir ou compensar os valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos.

No entanto, diante da decisão favorável aos contribuintes, a Procuradoria da Fazenda Nacional já se manifestou que irá opor embargos de declaração para que o STF module sua decisão, de forma a impedir a restituição para aqueles contribuintes que não ingressaram com ação judicial antes daquele julgamento ou de seu trânsito em julgado ou mesmo para que não haja qualquer restituição antes de 2018, como apresentado na sustentação oral.

Caso o STF aceite a modulação nos moldes dos processos tributários recentes, nos quais a Procuradoria solicitou a devida modulação, é provável que a decisão final seja a de reconhecer o direito à restituição ou compensação somente daqueles contribuintes que já ingressaram com ações judiciais antes da decisão final, não valendo para novos casos.

Daí a necessidade de cada empresa avaliar, com urgência, o seu interesse em ingressar com ação judicial antes da decisão final do Supremo, que ocorrerá em breve, quando do julgamento dos referidos embargos declaratórios.

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